Fachin vota por enquadramento de juízes e promotores em prevaricação, mas Gilmar suspende julgamento

por Pepita Ortega

Um pedido de vista do decano Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, suspendeu o julgamento que discute a possibilidade de enquadramento de juízes e promotores por crime de prevaricação. No Plenário virtual, os ministros da Corte máxima analisavam se referendariam decisão do ministro Dias Toffoli. O despacho suspendeu trecho do Código Penal de modo que integrantes do Ministério Público e do Judiciário não sejam acusados de prevaricar quando, no exercício de suas funções, ‘defendam ponto de vista em discordância com outros membros ou atores sociais e políticos’.

Antes do adiamento do julgamento, nesta sexta-feira, 2, Edson Fachin votou para que a liminar – decisão provisória – de Toffoli seja derrubada. O ministro entendeu que a manutenção da decisão pode implicar em violação do ‘direito à igualdade e do dever do estado de tratar a todos com igual respeito e consideração, aplicável a todos os agentes públicos’.

Gilmar Mendes tem 90 dias para analisar o processo e liberar os autos de volta à julgamento. Depois, o caso deve ser novamente pautado pela Presidência do Supremo Tribunal Federal. Assim, não há data marcada para que o caso volte à discussão no Plenário da Corte máxima.

Os ministros analisam decisão na qual Toffoli atendeu parcialmente pedido da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp). A entidade não só questiona a tipificação do crime de prevaricação – ‘retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal’-, mas também a possibilidade de juízes autorizarem medidas em investigações sem pedido ou manifestação prévia do Ministério Público.

Com relação à possibilidade de enquadramento de juízes e promotores por prevaricação, a Conamp sustentou que o artigo 19 do Código Penal poderia ser usado ‘para a criminalização de manifestações e de decisões dos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público fundadas em interpretação jurídica do ordenamento jurídico’. Assim, a entidade pediu a suspensão da possibilidade de se enquadrar juízes e promotores em tal tipo penal.

Toffoli acolheu tal pedido sob o argumento de que a Constituição ‘assegura a autonomia e a independência funcional ao Poder Judiciário e do Ministério Público’ como ‘uma prerrogativa indeclinável, que garante aos seus membros a hipótese de manifestarem posições jurídico-processuais e proferirem decisões sem risco de sofrerem ingerência ou pressões político-externas’.

Fachin, no entanto, abriu divergência. Ele considerou que não foi demonstrado que a tipificação de prevaricação foi ou tem sido usada para criminalizar integrantes no MP, ‘especialmente no exercício da interpretação dos fatos e de direitos que, em tese, possam dissentir de opiniões majoritárias ou desagradá-las’.

O ministro explicou que a prevaricação pode ser imputada a agentes que ‘retardam ou deixa de praticar ato de ofício’ ou ‘praticam ato de ofício contra disposição expressa de lei’, sendo necessária a comprovação de dolo – intenção de praticar tal ato, ‘para satisfazer interesse ou sentimento pessoal’.

Nessa linha, Fachin rechaçou a alegação da Conamp de que o tipo penal se aplicaria aos membros do MP e do Judiciário ‘ao agirem no exercício regular de suas atividades e com amparo em interpretação da lei e do direito, defendam ponto de vista, ainda que minoritários, em discordância com outros membros ou atores sociais e políticos’.

O ministro ressaltou que a verificação de condutas que podem ser tipificadas como prevaricação demanda uma análise caso a caso, sendo garantida a ampla defesa do acusado.

Nessa linha, o ministro entendeu que em casos de suspeita de prevaricação, é mais provável que sejam primeiro acionados mecanismos de controle internos do MP e do Judiciário, como os Conselhos Nacional de Justiça e do Ministério Público, antes de uma resposta penal. Além disso, Fachin entendeu que não seria razoável que o Judiciário ficasse ‘sem controle’ quando há uma denúncia de crime.